En kommune og en selvejende daginstitution kan indgå en aftale. Men det betyder ikke, at de to parter står over for hinanden som to almindelige virksomheder.
Kommunen har noget, institutionen ikke har: myndighedsbeføjelser.
Det er en central pointe hos professor Rasmus Grønved Nielsen, der har udarbejdet et juridisk responsum for DLO, Børneringen og Landsorganisationen Danske Daginstitutioner (LDD). Her ser han nærmere på reglerne for administrationstilskud til selvejende og private daginstitutioner.
Problemstillingen ligger tæt på hans eget forskningsfelt. Han har nemlig skrevet doktorafhandling om offentlige kontrakter.
“Jeg har beskæftiget mig med denne gråzone, hvor offentligretlig regulering møder aftaler, og i den forbindelse har jeg beskæftiget mig med driftsoverenskomster. Mange problemstillinger inden for dette område kan føres tilbage til en grundlæggende tvivl om den retlige karakter af den type aftaler,” siger Rasmus Grønved Nielsen til OPS-Indsigt.
Læs også: Uenighed om administrationstilskud sendte organisationer til juraprofessor
Kommunen har en særlig position
I den klassiske kontraktsret er udgangspunktet, at et retsforhold kun opstår, hvis begge parter ønsker det. Det kommer til udtryk i en aftale, der som klart udgangspunkt er bindende for parterne. Så enkelt er forholdet mellem en kommune og en selvejende institution ikke.
“Hele pointen i min afhandling er netop, at de her offentlige kontrakter ikke er sædvanlige kontrakter. De er det, jeg kalder forvaltningskontrakter,” forklarer han.
Det skyldes ikke alene, at en kommune typisk er en langt større organisation end den selvejende institution, den forhandler med. Skævheden er også juridisk.
Kommunen kan i visse situationer gøre noget, som den anden part ikke kan: Hvis parterne ikke kan blive enige, kan kommunen med hjemmel i lovgivningen træffe en ensidig beslutning. Men netop den særlige mulighed begrænser samtidig kommunens handlefrihed, forklarer Rasmus Grønved Nielsen.
Så følger forvaltningsretten med
Når kommunen går fra at være aftalepart til ensidigt at bruge sine myndighedsbeføjelser, skal den ifølge professoren have dækning i lovgrundlaget.
“Når myndighederne så disponerer ensidigt, – som de kan – så skal de kunne henvise til en lovhjemmel, de skal overholde loven, og de skal overholde de forvaltningsretlige grundsætninger, der udfylder loven,” siger Rasmus Grønved Nielsen.
Det skel får konkret betydning i spørgsmålet om administrationstilskud på dagtilbudsområdet.
I responsummet konkluderer Rasmus Grønved Nielsen, at en kommunes ensidige fastsættelse eller ændring af administrationstilskud efter omstændighederne er en afgørelse i forvaltningslovens forstand.
Kommunen er derfor ikke blot underlagt de konkrete regler i dagtilbudslovgivningen. Også forvaltningslovens regler og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger skal iagttages.
Aftale og ensidig beslutning er to forskellige ting
Det er også baggrunden for en vigtig sondring i professorens analyse af tilbagefaldsreglen for administrationstilskud.
En kommune og en selvejende institution kan aftale et andet administrationstilskud. Men hvis kommunen i stedet ensidigt fastsætter tilskuddet, skal den holde sig inden for de rammer, lovgivningen opstiller.
“Jeg mener ikke, at kommunerne har hjemmel til ensidigt at nedregulere tilskuddet til et niveau, der er under den såkaldte tilbagefaldsregel. Det mener jeg er en misforståelse af reglerne og deres formål,” siger Rasmus Grønved Nielsen og henviser i den forbindelse til lovgivningens historik og en af de højesteretsdomme, som indgår i responsummet.
Efter hans vurdering var formålet med den lovændring, der fulgte efter højesteretsdomme, at sikre institutionerne en form for minimumsstandard.
“I lyset af det giver det ikke mening ensidigt at regulere under den standard,” fastslår han
Men professoren understreger samtidig forskellen mellem kommunens ensidige beslutning og en aftale mellem parterne.
“Man skal her huske på, at parterne altid kan aftale sig til noget andet. Det er netop pointen. Det er afgørende at sondre mellem, hvad myndigheden kan gøre ensidigt, over for hvad man i mindelighed kan blive enige om,” siger Rasmus Grønved Nielsen.
Går også i rette med forståelsen af en afgørelse
Den analyse Rasmus Grønved Nielsen lægger frem i responsummet handler derfor ikke kun om procentsatser. Den handler også om, hvornår en kommunal beslutning skal betragtes som en forvaltningsretlig afgørelse.
Rasmus Grønved Nielsen peger i sin undersøgelse på eksempler i vejledning og myndighedspraksis, hvor noget ikke blev betragtet som en afgørelse, selv om det efter hans vurdering var det.
Det gælder netop ensidige kommunale beslutninger om at regulere et tilskud ned.
I responsummet formulerer han konklusionen helt klart: “Når en kommune ensidigt fastsætter eller ændrer et administrationstilskud, er det udtryk for forvaltningsretlige afgørelser.”
Derfor skal forvaltningslovens regler iagttages, ændringen skal være begrundet i saglige hensyn, og der er klageadgang.
Det betyder ikke, at kommunen er afskåret fra at ændre et tilskud. Men det skal ske inden for lovgivningens rammer.
Vil ikke fortælle ministeriet, hvad det skal gøre
Responsummet problematiserer dele af den eksisterende vejledning og en vejledende udtalelse fra ministeriet. Men Rasmus Grønved Nielsen ønsker ikke at drage den politiske eller administrative konsekvens af den analyse, han har fremlagt.
“Jeg har blot lagt min viden og vurdering frem. Det er ikke min opgave at sige, hvad ministeriet skal,” siger han.
På det generelle spørgsmål om myndigheders vejledninger er hans svar dog klart.
Hvis en myndighed bliver opmærksom på, at noget i en vejledning ikke er retvisende, bør det i almindelighed efter hans opfattelse ændres. Men han understreger samtidig, at vejledninger ikke i sig selv er bindende, og at det ikke er usædvanligt, at dele af vejledninger kan være forældet eller indeholde misforståelser.
Responsummet er hans juridiske vurdering af gældende ret. Hvad myndighederne gør med vurderingen, er deres ansvar.
