I Dansk Erhverv ser vi et stort potentiale i øget offentlig-privat samarbejde. Efter vores opfattelse er det en afgørende forudsætning for, at vi får mest ud af borgernes skattekroner. Derfor ser vi også positivt på, at det offentlige – særligt kommunerne – samarbejder med en bred vifte af både private virksomheder og selvejende organisationer, foreninger mv.
Vi ser dog en begyndende tendens til, at kommunerne stiller krav om, at deres samarbejdspartnere skal være oprettet som ”non profit”-organisationer eller på anden måde skal forpligte sig til ikke at udtage profit som følge af varetagelsen af en kommunal opgave.
Fokus bør derfor være på ”hvad der leveres” og ikke ”hvem der leverer”. For borgerne er det kvaliteten af ydelserne der er afgørende og ikke hvilken organisationsform leverandøren har.
Er “non profit”-krav overhovedet lovlige?
Og så melder spørgsmålet sig jo – kan en kommune overhovedet forbeholde sine opgaver, samarbejder, aktiviteter mv. til ”non profit”-organisationer? Svaret på det spørgsmål er som udgangspunkt et klart nej.
Kun i enkelte, meget specifikke tilfælde er der lovhjemmel til at stille sådanne krav.
I det følgende uddyber vi nogle af de juridiske problemstillinger, som rejser sig i forbindelse med krav om ”non profit” i henholdsvis offentlige udbud og indenfor de kommunalretlige rammer.
Krav om ”non-profit” i offentlige udbud
Offentlige udbud reguleres overordnet af en række grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse. Disse principper skal navnlig sikre fri og lige konkurrence om offentlige opgaver og indkøb på tværs af grænserne i EU’s indre marked.
Samtidig fastslår udbudsreglerne, at en kommune som offentlig ordregiver alene kan stille krav til den vare eller ydelse, som konkret skal anskaffes (bedre kendt som princippet om kontraktens genstand).
Dette indebærer, at der som klart udgangspunkt ikke kan stilles krav til leverandørens mere generelle forhold, herunder bl.a. leverandørens virksomheds- eller organisationsform mv. Dette gælder uanset, om der er tale om fastsættelse af egnethedskrav, udvælgelseskriterier, minimumskrav til selve ydelsen eller rent kontraktuelle krav, der fastsættes i den udbudte kontrakt.
Derudover kan en offentlig ordregiver som udgangspunkt heller ikke kan afvise en leverandør med den begrundelse, at det i henhold til dansk lovgivning kræves, at den pågældende skal være en fysisk eller en juridisk person. Det betyder, at alle juridiske enheder, herunder enkeltmandsvirksomheder, selskaber, foreninger mv., i princippet skal kunne afgive tilbud, så længe de opfylder de fastsatte kvalitets- og egnethedskrav mv.
Kun på enkelte områder rummer udbudsloven undtagelser. Det gælder først og fremmest de såkaldt reserverede kontrakter, hvor kommunerne efter udbudslovens § 190 under visse nærmere betingelser har mulighed for at forbeholde deltagelsen i udbud af en række specifikt angivne tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet til ”non-profit”-organisationer.
Kan i udgangspunktet ikke stille krav om ”non profit”
Den reserverede kontrakts løbetid må maksimalt være 3 år, og der stilles i den forbindelse en række krav til de organisationer mv., der forbeholdes deltagelse i udbuddet, herunder navnlig at disse organisationer ikke har fået tildelt en kontrakt for den pågældende tjenesteydelse af den pågældende ordregiver i henhold til denne bestemmelse i de seneste 3 år.
Dernæst kan det efter udbudslovens § 139, stk. 5, kræves, at en sammenslutning af virksomheder (konsortier) antager en bestemt retlig form, når kontrakten er tildelt, i det omfang en sådan ændring er nødvendig for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af kontrakten. Anvendelsen af denne bestemmelse forudsætter, at et sådant krav er nødvendigt, ligesom kravet efter de almindelige principper samtidig også skal være proportionalt. Bestemmelsen har indtil videre haft en meget beskeden anvendelse i Danmark.
Herudover rummer udbudsloven ikke muligheder for, at offentlige ordregivere kan lægge vægt på eller afgrænse virksomheders og organisationers mulighed for at deltage i offentlige udbud.
Samlet set kan kommunerne således som udgangspunkt ikke stille krav om, at en leverandør skal være en ”non profit”-organisation eller på anden måde arbejde for ”non-profit” i forbindelse med offentlige udbud efter udbudsloven.
Kommunalretlige rammer for ”non-profit” krav
Også fra et kommunalretligt perspektiv er det vanskeligt at se, hvordan et krav om en ”non profit”-organisation er foreneligt med de forvaltningsretlige regler, der danner rammen om kommunernes virksomhed uden for det område, der er reguleret af udbudslovens regler.
Der er ingen tvivl om, at hvis et spørgsmål om kommunernes handlemuligheder ikke er direkte reguleret i den skrevne lovgivning, skal de lovlige kriterier findes i kommunalfuldmagten og de uskrevne forvaltningsretlige retsgrundsætninger, herunder saglighedskravet.
At kommunernes dispositioner generelt skal være båret af saglige hensyn, finder vi næppe nogen kommune, der vil være uenig med os i.
Ergo må kommunerne – hvis de vil legitimere et krav om ”non profit”-organisation – forsøge at opstille en argumentation for, at kravet varetager en saglig kommunal interesse.
Ejendomssalg til under markedspris kræver lovhjemmel
I en aktuel sag fra det virkelige liv har en kommune i forbindelse med et salg af en af kommunens grunde begrundet kravet med, at et ”salg til en nonprofit-organisation formentlig vil indebære en lavere salgspris på grunden end på markedsvilkår, hvorved kommunen sikrer boliger til en sårbar gruppe borgere på de bedst mulige vilkår, hvilket er udtryk for en saglig kommunal interesse.”
Synspunktet er efter vores opfattelse alt andet end overbevisende. Det er faktisk af rigtig mange grunde direkte forkert.
For det første er en kommune generelt forpligtet til at sælge sine faste ejendomme til markedspris. Det fremgår af pkt. 12.1 i Indenrigs- og Boligministeriets vejledning om offentligt udbud ved salg af kommunens og regionens fast ejendomme (Indenrigs- og Boligministeriets vejledning 9175 af 3. marts 2021). Fravigelse fra kravet om markedspris kræver lovhjemmel.
Kravet om markedspris i forbindelse med salg af fast ejendom er begrundet i både et hensyn til ikke at forvride konkurrencen og i kommunens forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt ved alle kommunens dispositioner, jf. retsgrundsætningen om økonomisk forsvarlig forvaltning.
Derudover følger kravet om salg af ejendomme til markedspris af kommunalfuldmagtens regel om, at kommunen ikke uden lovhjemmel må yde økonomisk støtte til enkeltpersoner eller til enkelte virksomheder. Endelig gælder det, at statsstøttereglerne skal overholdes ved salg af fast ejendom, og kun et salg til markedsprisen sikrer som udgangspunkt, at statsstøttereglerne overholdes.
Herudover ligger det fast, at de forvaltningsretlige retsgrundsætninger lighedsgrundsætningen og proportionalitetsprincippet ligeledes gælder, når en kommune sælger sine faste ejendomme.
Vi har meget svært ved at se, hvordan kommunens synspunkt kan være foreneligt med de nævnte grundlæggende regler. Hertil kommer ydermere, at antagelsen om, at kommunen med den valgte fremgangsmåde sikrer boliger til en sårbar gruppe borgere på de bedst mulige vilkår, er grebet ud af den blå luft. Det er simpelthen udokumenteret. Eller sagt med andre ord: Der er ingen, der ved, om et salg til en ”non profit”-organisation i sig selv fører til billigere boliger for sårbare. Det kan kun en markedsprøvning afklare.
Ideologi kan ikke legitimere konkurrenceforvridning
Det må ikke glemmes, at de omtalte retsgrundsætninger, som har lovniveau, også gælder ved alle andre kommunale dispositioner end salg af fast ejendom.
Kravet om ”non profit” er desuden helt grundlæggende i strid med vores samfundsmodel, hvor ydelser kan leveres af private aktører, der investerer deres aktiver i at udvikle deres ydelser og påtager sig en risiko for at kunne levere de bedst mulige tjenesteydelser og varer til det offentlige. Det er i den forbindelse udelukket, at en kommunes (politiske eller ideologiske) interesse i, hvordan en leverandør har tilrettelagt sin forretningsmodel, herunder om leverandøren har til formål at opnå overskud eller ej, i sig selv kan udgøre et sagligt kriterium.
Behov for klarhed: Tid til at lovfæste kommunalfuldmagten
På denne baggrund er det vores klare opfattelse, at et krav om, at kommunal samhandel sker med en ”non profit”-organisation, kræver lovhjemmel.
En sådan lovhjemmel findes ikke og bør af de nævnte mange grunde heller ikke tilvejebringes.
Derimod kunne Folketinget meget passende ved en kommende lovfæstelse af kommunalfuldmagten benytte lejligheden til at fastslå, at kravet om ”non profit”-organisation ikke er foreneligt med kommunalfuldmagten.
At der overhovedet kan være tvivl om dette spørgsmål hos nogle kommuner, føjer sig faktisk ind i en lang række af tungtvejende argumenter for, at lovfæstelsen af kommunalfuldmagten bør ske hurtigst muligt.
