Aldrig er udbudslovens undtagelsesparagraf 80, stk. 5. blevet brugt så meget ved samme målrettede indkøb som i 2021, hvor Region Midtjylland købte quicktest til selvtest for COVID-19 ind for 2 milliarder kroner helt uden forudgående udbud.
Region Midtjylland der bistod Styrelsen for Forsyningssikkerhed under corona pandemien indkøbte ca. 84 mio. hurtigtests i medfør af udbudslovens undtagelsesparagraf 80, stk. 5.
Det fik den 4. juli 2022 brancheforeningen Dansk Diagnostika- og Laboratorieforening (DiaLab) til at klage til Klagenævnet for Udbud over Region Midtjylland.
I den over 100 sider lange kendelse fra Klagenævnet kan man læse nogle af argumenterne for at situationen, ifølge DiaLab, ikke var så uforudsigelig, at man kunne anvende undtagelsesparagraffen.
I kendelsen skriver man bl.a. under DiaLabs anbringende: ”Få måneder efter pandemien brød ud primo 2020, var der sikre holdepunkter for, at et løbende behov for hurtigtests var forudsigeligt. Region Midtjylland burde i denne forbindelse have indset og indrettet sig på, at behovet for hurtigtests ville fortsætte.”
DiaLab argumenterer altså for, at Region Midtjylland har handlet i strid med udbudsloven, ved at have foretaget direkte tildeling af aftaler om levering af coronatest under henvisning til udbudslovens § 80, stk. 5. I brancheorganisationens perspektiv var det nemlig ikke umuligt for Region Midtjylland at gennemføre et udbud på normal vis – Der var altså ikke tale om begivenheder, regionen ikke havde kunnet forudse.
Uenig i kendelsen
Klagen er nu efter næsten to år afgjort og her fandt Klagenævnet, at det var berettiget, at Region Midtjylland undtagelsesvis ikke havde gennemført udbud, men havde foretaget direkte tildeling af kontrakter om levering af hurtigtests. Det fremgår af en pressemeddelelse hos nævnet.
I MedWatch bliver det kaldt en ”frifindelse” og i DK-Indkøb kalder man det en sejr for Region Midtjylland. Selv kalder regionen det for en principiel sag.
”Jeg er meget uenig i den her kendelse. Jeg har stor respekt for nævnet. Der sidder to dommere, og to sagkyndige medlemmer. Men når jeg læser afgørelsen, så virker det som om, der er gået mere politik, end der er gået jura i den. Og det er jeg selvfølgelig bekymret for,” lyder det fra Dialabs sekretariatschef, Henrik Lundgaard Sedenmark i et opslag på LinkedIn.
Han erkender, at naturligvis må man indkøbe til det akutte behov. ”Men når det så er sagt; og jeg regner på de tal, som ligger til grund i afgørelsen, så er det min vurdering, at der er indkøbt tests til syv måneder. Og hvis der er indkøbt tests til syv måneder, så har jeg meget svært ved at se, at det er det, der i loven skal forstås som strengt nødvendigt omfang til det umiddelbare og akutte behov. Så jeg synes, nævnet har strakt den bestemmelse meget vidt,” lyder det fra Henrik Lundgaard Sedenmark.
Den nye normal var, at intet var normalt
Men hvad var egentlig bagtæppet, der fik regionen til at vurdere, at der var tvingende grunde som følge af begivenheder, man ikke havde kunnet forudse et år inde i corona-pandemien?
Tager man i dag en tur rundt på diverse velfærdsinstitutioner, så er der fortsat steder, hvor du kan støde på spritbeholdere hængt op ved indgangene, som en reminiscens fra corona-pandemien, men bevæger du dig ud i det øvrige samfund er corona-påvirkningerne fra årene 2020 og 2021 trængt ud i skyggen eller helt forsvundet.
Det var nogle helt særlige år, hvor alle mulige regler blev fleksibelt bøjet, da vi befandt os i et corona-vakuum, hvor den nye normal var, at intet var som det plejede. De omstændigheder gennemgår Klagenævnet i deres kendelse over små 13 – 14 sider herunder regeringens COVID-19 teststrategi fra efteråret 2020.
“Jeg vil gerne rose klagenævnet for ikke at kloge sig i nutidens lys. Med kendelsens præmisser demonstrerer Klagenævnets medlemmer en fin evne til gå tilbage i det daværende beslutningsrum. Punkt for punkt fremhæver klagenævnet de forhold, som var rammesættende for mange vanskelige beslutninger og afvejninger under epidemien. Det var den virkelighed, som embedsapparatet og politikere befandt sig i og skulle navigere ud fra – og det anerkender klagenævnet til fulde,” siger Jens Bødtcher-Hansen, Managing Partner i advokatfirmaet Poul Schmith.
Tankevækkende hvor hurtigt man glemmer
Jens Bødtcher-Hansen har ført sagen for Region Midtjylland og har selv været overrasket, da han skulle til at arbejde sig til bage i tiden. For ham har det været en af den slags sager, man ikke møder hver dag og hvor det har krævet et stort stykke arbejde af ham og hans team, at finde tilbage til de vilkår offentlige udbydere havde at agere under i corona-tiden.
“Det er tankevækkende, hvor hurtigt man glemmer, hvordan tingene var. Vi måtte selv bruge lang tid på at genskabe, hvad der præcist skete, hvem der gjorde og sagde hvad, ikke bare måned for måned, ikke bare dag for dag, men faktisk helt ned til time for time. Det lykkedes ikke mindst takket været et rigtigt godt samarbejde med regionen.” siger Jens Bødtcher-Hansen til OPS-Indsigt.
Han peger bl.a. på, at hvis vi i dag ser tilbage på de krav og forventninger, der dengang var fra den private sektors side om, at den offentlige sektor skulle øge fleksibiliteten ift bl.a. betalingsfrister overfor private virksomheder under corona og sammenholder det med bl.a. de meget komplekse problemstillinger myndighederne stod med. ”Så er denne sag en mindre brik i et meget stort puslespil, hvor begivenhederne hele tiden udviklede sig på en måde, som myndighederne ikke kunne forudse,” forklarer Jens Bødtcher-Hansen.
“Sagen bekræfter mig kun i, hvor enestående en bedrift, der blev leveret i den periode af politikerne, embedsapparatet, sundhedspersonalet og af de mange andre involverede over hele landet i perioden. Den historie glemmer desværre nogle gange at blive fortalt,” slutter Jens Bødtcher-Hansen.
I Region Midtjylland er koncerndirektør Anders Kjærulff godt tilfreds med, at Klagenævnet har anerkendt, at udviklingen i COVID-19-krisen affødte akutte behov for selv-tests, og at regionens indkøbte i ”strengt nødvendigt omfang” på et internationalt marked med massivt pres på levering af hurtigtests af høj kvalitet.
Med andre ord man har handlet inden for lovens rammerne.
”Kendelsen er en vigtig anerkendelse af vores bestræbelser på at sikre effektive og ansvarlige indkøb. Også under ekstraordinære omstændigheder som en pandemi, hvor vi var tvunget til at træffe hurtige beslutninger for at beskytte borgere, medarbejdere og hele sundhedsvæsenet,” siger han i en pressemeddelelse.
