Tolkningen af udbudsloven og truslen om klagesager fører nogle gange til det modsatte og sætter offentlige udbud under pres. For i stedet for at skabe innovative løsninger og afprøve nye smarte metoder til gavn for både ordre- og tilbudsgivere bliver offentlige udbud i langt højere grad designet til at minimere risikoen for klager.
I Danmark har vi et udbudssystem, der sikrer virksomheder mulighed for at klage, hvis der er mistanke om, at der har været urent trav i forbindelse med et offentligt udbud.
Og heldigvis for det – for på den måde understøtter vi ligebehandling, når de store offentlige kontrakter skal tildeles.
Men hos SKI oplever vi desværre også klager, der alene har det formål at få et udbud til at gå om, og som ikke handler om eventuel uretfærdig behandling. Det fører til stadigt strammere tolkninger af udbudsreglerne.
Det har jeg senest udtalt mig om i en række artikler i ITWatch og OPS-Indsigt samt blogget om hos Udbudsmedia. Og det har skabt ivrig debat.
Frygten for klager er et stort problem
Tolkningen af udbudsloven gør, at rammeaftalerne – og offentlige udbud i det hele taget – er under pres. Siden 2010 har SKI haft 63 klagesager, hvoraf vi har tabt fire. Det er dermed ikke de tabte sager, som får mig til at råbe vagt i gevær.
Det er hele miljøet omkring klagesagerne, hvor offentlige myndigheder også lever med truslen om klager. For truslen alene tvinger os til at gå med livrem og seler, når vi tilrettelægger udbud. Og det giver mere rigide offentlige udbud i sidste ende.
I mange sammenhænge siger jeg, at vi i SKI annullerer med stolthed. Det er ikke fordi, vi elsker at øge transaktionsomkostningerne hos tilbudsgiverne eller os selv. Virkeligheden er, at vi i SKI ofte er nødsaget til at annullere et udbud for at kunne imødekomme gode input fra tilbudsgiverne under udbuddets spørgsmål-svar-fase, og at vi samtidig vil undgå, at de ændringer fører til en tabt klagesag.
Faktisk bliver hvert fjerde offentlige udbud annulleret. Det er altså ikke kun i SKI, at vi vælger at annullere et udbud for at kunne justere undervejs i processen.
Når frygten for en klagesag former udbuddet
I SKI har vi stor erfaring med at lave fødevareudbud. I et af dem var vi dog nødt til at annullere alene på grund af en klassisk ylette. Det lyder vanvittigt – og det er det også i min optik.
På vores fødevareudbud har vi et fuldt konventionelt sortiment og et fuldt økologisk sortiment. Det har vi, fordi vores kunder både omfatter dem, som er til økologi og dem, som ikke er det endnu. Det gør, at der er plads til alle på aftalerne. Men det betyder altså, at alle varerne skal komme i økologisk og i konventionel version.
Vi havde materialet med alle de mange varelinjer på hver enkel fødevare i teknisk høring og havde en god dialog med leverandørerne undervejs. Da vi få måneder efter kan sende udbudsmaterialet på gaden, viser det sig så, at leverandørerne ikke længere kan få konventionel ylette hjem; det produceres ganske enkelt ikke længere og findes kun i økologisk form – så de kan af gode årsager ikke byde ind med en. Det var én varelinje ud af 1700.
Hvis vi havde haft et marked, hvor vi var sikre på, at der ikke blev klaget over sådanne ændringer i udbudsmaterialet, og der ikke var advokater, der kunne tjene kassen på at fremhæve denne lille fejl, kunne vi blot have rettet tilbudslisten og fortsat med udbuddet.
Men vi var nødsaget til at annullere udbuddet, tilpasse udbudsmaterialet og lave et genudbud alene på grund af muligheden for en efterfølgende klagesag.
Det er spild af vores og tilbudsgivernes tid.
Skulle kravspecificere 250.000 elevatorreservedele
Et andet eksempel var i 2018, da SKI udbød en rammeaftale på elevatorservice. Det er en af de 4 ud af 63 klagesager, vi har tabt. I maj 2018 valgte den ene leverandør bl.a. at klage over SKI’s manglende afløftning af udbudspligten på reservedele på aftalen. Klagen blev indgivet efter, at aftalen var trådt i kraft, hvor klager selv havde vundet og underskrevet en af kontrakterne.
Da vi udformede aftalen, var vi i tæt dialog med markedet. Vi kom sammen frem til, at det ikke var muligt at opgøre fyldestgørende, hvilke reservedele der tidligere havde været anvendt, og at det tidligere forbrug af reservedele ikke afspejlede det fremtidige forbrug.
Når elevatorer skal serviceres, anvender man kun originale reservedele, som dog kun udgør en meget lille del af servicekontraktens samlede værdi. Reservedelene anslås dog til at være mere end 250.000 varelinjer. I Klagenævnet for Udbud fandt man ud af, at det burde vi have kravspecificeret: alle 250.000 varelinjer. Og så skulle leverandørerne have siddet og budt ind på hver enkel varelinje på noget, der måske aldrig vil blive anvendt. En mildest talt tidskrævende og unødvendig opgave, som ikke skabte en bedre samhandel.
Det blev først rigtig tragikomisk, da vi i markedsdialogen med elevatorserviceleverandørerne – i forbindelse med det nødvendige genudbud – måtte forklare, at vi skulle lave denne liste, og at leverandørerne skulle udfylde den. Her lød det: ”Det kan vi jo ikke.”
Men så skulle de måske have ladet være med at klage over netop det.
Hvis denne problemstilling kun omhandlede vores elevatorserviceaftale, så kunne man måske bare ryste opgivende på hovedet. Men problemet er, at samme retsstilling og udfordring nu gør sig gældende for de mange udbud af håndværkerydelser og bygningsvedligehold, der findes landet over – som følge af kendelsen i klagesagen. Her indgår der i den grad også et utal af reservedele, som normalt bare tilkøbes til listepriser, men som nu skal kravspecificeres og bydes ind på – alle de utroligt mange varianter af eksempelvis søm, skruer og trælister.
Retssikkerheden skal være i orden, men vi skal tilbage til den sunde fornuft
Klagesystemet er helt afgørende for at sikre, at alle behandles lige og retfærdigt i de offentlige udbud. Vi må ikke stå i en situation, hvor de ”forkerte” tildeles en kontrakt eller de ”rigtige” ikke bliver tildelt. Vi skal hverken have vennetjenester eller usaglige hensyn i offentlige udbud. Derfor er det helt afgørende, at der kan klages. Retssikkerheden skal være i orden.
Alt for ofte drejer klagerne sig dog ikke om retssikkerhed, men om at forsøge at kaste grus i maskineriet, så man får muligheden for at spidse blyanten lidt bedre til genudbuddet. Ofte med nye tolkninger til følge, som begrænser råderummet for de fremtidige aftaler. Dette gør, at t offentlige ordregivere bliver mindre fleksible og mere rigide, medmindre de risikovillige og ikke er bange for at tabe sager. Derfor er der mange, som helgarderer sig.
Jeg mener ikke, at det støtter udbudslovens formål om et effektivt offentligt indkøb, der sikrer fleksibilitet, klarhed, forenkling og mindsker transaktionsomkostninger.
I SKI har vi på stort set alle indkøbsområder en rigtig god dialog og et godt samarbejde med leverandørerne. Og jeg forstår godt, at der er meget på spil for virksomhederne på de store offentlige kontrakter. Men jeg har alligevel et ønske om en ændret klagekultur, hvor man klager over uretfærdigheder og ting, der er forkerte, men ikke bare leder efter et eller andet benspænd. For det benspænd bliver det, der sætter normen for de næste mange aftaler og udbud, der kommer.
Derfor har vi også i forbindelse med den kommende ændring af udbudsloven foreslået, at klageadgangen hegnes bedre ind. Virksomheder skal fortsat have en god klageadgang, men vi skal have klagepunkterne vedrørende proces og teknik frem i lyset tidligt, mens udbuddet står på, og ikke når udbuddet er afsluttet og kontrakten er underskrevet. Så må vi indstille udbudsprocessen og afvente Klagenævnets vurdering. Til gengæld kan vi så tilpasse udbudsmaterialet, hvis Klagenævnet giver tilbudsgiver ret, uden at skulle annullere og spilde skønne kræfter hos både tilbudsgiver og ordregiver.
Det vil give et bedre samspil mellem tilbudsgiver og udbyder, vi undgår at spilde en masse tid på begge sider af bordet, og vi får nogle endnu bedre udbud til det offentlige.
