I sidste uge kunne OPS-Indsigt skrive, at arbejdsgiverforeningen KA-Pleje havde slæbt fem kommuner i retten for underbetaling på frit-valg af hjemmehjælp. Efterfølgende har flere private virksomheder henvendt sig for at høre om det virkelig kunne være rigtigt og om der er fortilfælde, hvor en kommune dømmes til at betale en leverandør en erstatning?
Når spørgsmålet rejses og er interessant, er det fordi, der aktuelt pågår en debat om, hvorvidt kommunerne udregner de såkaldte frit-valgs priser på hjemmehjælpsområdet helt efter bogen.
Situationen er den, at det skam er muligt, at få erstatning, hvis en kommune ikke handler korrekt og det er mere almindeligt på andre områder end på ældreområdet.
Klagenævnet for udbud har nemlig så sent som i februar afgivet en ”erstatningskendelse”, hvor Gentofte Kommune tilpligtes at betale 1,2 millioner kroner i erstatning til en leverandør, som ikke vandt et givent udbud på en ny hjemmeside til kommunen. Det skriver advokatselskabet Poul Schmidt i et nyhedsopslag.
Sagen er interessant blandt andet fordi den er i høje ende af hvad Klagenævnet sædvanligvis tilkender forbigåede tilbudsgivere. Hele 28 % af kontraktsummen på 4.259.000, fremgår det af et nyhedsopslag hos Sirius Advokaterne.
Taberen klager
Kort fortalt var sagens kerne den, at Gentofte Kommune udbød en kontrakt om at levering af ny hjemmeside til kommunen og her modtog kommunen tre tilbud.
Kommunen satte blandt de tekniske krav og kravet om faglige kapacitet, krav om at de bydende som en del af tilbuddet skulle indlevere op til tre referencer fra tilsvarende opgaver.
Kommunen tildelte kontrakten til den vindende tilbudsgiver. Klagesagen blev indledt af den tilbudsgiver, der blev nr. 2 i udbuddet.
Vinderen opfyldte ikke mindste krav
Det var klagers opfattelse, at den vindende tilbudsgiver havde indleveret to referencer, der ikke opfyldte kommunens specifikke krav til referencer. Konkret drejede det sig bl.a. om, at det var klagers opfattelse, at den ene af de tre referencer ikke vedrørte levering af en hjemmeside til en offentlig kunde. Af denne grund var det klagers opfattelse, at den vindende tilbudsgivers tilbud ikke var konditionsmæssigt, og at kommunen derfor ikke skulle have taget tilbuddet i betragtning.
Kommunen indrømmede i kommunikationen med klager, at den ene reference ikke vedrørte en offentlig kundes hovedhjemmeside. Af denne grund anmodede kommunen den vindende tilbudsgiver om – efter tildeling af kontrakten – at indlevere nye referencer til erstatning for den ene reference.
Kommunen gjorde desuden gældende, at klager ikke ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver havde undladt at indhente referencen. Alternativet var, at kommunen havde aflyst udbuddet.
Det blev herefter klagenævnets opgave at afgøre to ting:
- Om Gentofte Kommune var forpligtet til at se bort fra det vindende tilbud som ukonditionsmæssigt.
- Om Gentofte Kommune havde været berettiget til at lade den vindende tilbudsgiver ”reparere” sine forkerte referencer.
Klagenævnet nåede i foråret 2020 frem til, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsloven ved dels at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, hvis referencer ikke opfyldte udbuddets mindstekrav, og ved at anmode den vindende tilbudsgiver om at fremsende nye referencer. Klagenævnet annullerede derfor kommunens tildelingsbeslutning.
Klager har bevisbyrden for erstatning
I den efterfølgende erstatningssag forsøgte klager at dokumentere det lidte tab ved ikke, at blive tildelt opgaven.
Kendelsen fra Klagenævnet illustrerer flere ting dels, at en overtrædelse af udbudsreglerne er erstatningspådragende, og at ordregiver, det vil sige Gentofte Kommune i denne sag, har bevisbyrden for, at denne ville have aflyst udbuddet frem for at tildele kontrakten til klager.
Afgørelsen er også et eksempel på, at tab som tabende tilbudsgiver har og kræver erstattet ikke er så let endda. Det er nemlig klager, der har bevisbyrden for det tab, som kræves erstattet, og kravene til bevis er skarpe, særligt i forhold til kalkulation af dækningsbidrag/fortjeneste. Det fremgår, hvis man læser kendelsen.
