Det er ikke normal praksis at Klagenævnet for Udbud tilsidesætter ordregivers annullation af et udbud, men det er sket i en sag, hvor Bladkompagniet A/S havde budt på en rammeaftale om postbefordring hos den offentlige forsyningsvirksomhed HOFOR A/S til en anslået værdi på 35 millioner kroner.
Da tilbudsfristen udløb havde HOFOR nemlig kun modtaget tilbud fra Bladkompagniet A/S. Kort efter i november 2020 besluttede HOFOR at annullere udbuddet med begrundelsen manglende konkurrence.
Bemærk her begrebsanvendelsen ”manglende konkurrence”, hvilket skal ses i perspektiv af, at HOFOR allerede i december 2021 indgik en aftale om opgaven med PostNord uden udbud med opstart januar 2021 og en løbetid på hele 4 år.
Ville fastholde oprindelig leverandør
Det fik Bladkompagniet til at indlevere en klage til Klagenævnet for Udbud i begyndelsen af marts 2021, med den påstand, at HOFOR havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, idet HOFOR’s annullation af udbuddet var usaglig. Dette set i perspektiv af at HOFOR havde modtaget et tilbud fra Bladkompagniet.
Bladkompagniet nedlagde flere påstande, men gjorde blandt andet gældende, at annullationen af udbuddet var usaglig og reelt begrundet i, at HOFOR ikke ønskede at indgå kontrakt med Bladkompagniet, men ønskede at fastholde sin hidtidige leverandør PostNord, står der i kendelsen.
Godt tre uger efter at Bladkompagniet havde klaget til nævnet opsagde HOFOR kontrakten med PostNord og genudbød herefter den oprindelige opgave dog i et reduceret omfang i både værdi og varighed.
HOFOR indgik på grundlag af det fornyede udbud så endelig kontrakt med Bladkompagniet i september 2021.
En sjælden kendelse
Men ud over, at HOFOR reagerede hurtigt ved at genudbyde opgaven efter, at Bladkompagniet havde afgivet sin klage, så er kendelsen også interessant for den er både lærerig og sjælden.
”Kendelsen er et sjældent eksempel på, at Klagenævnet tilsidesætter en ordregivers annullation af et udbud. Udfaldet skyldtes, at ordregiverens begrundelse for annullation af det oprindelige udbud – altså manglende konkurrence – ikke kunne lægges til grund på baggrund af sagens forløb, og den reelle årsag kunne ej heller identificeres på sagens foreliggende grundlag,” skriver advokat og partner hos Bird&Bird, Thomas Thorup Larsen i et opslag.
I lyset af det samlede forløb konkluderer Klagenævnet for Udbud, at man ikke kan lægge til grund, at udbuddet blev annulleret, fordi HOFOR så sig nødsaget til at annullere det oprindelige udbud på grund af manglende konkurrence.
Det vil sige ud fra et ønske om yderligere konkurrenceudsætning, hvilket står i kontrast til, at man ganske kort efter indgik en flerårig kontrakt med en betydelig økonomisk værdi med PostNord uden udbud.
Annullationer skal begrundes
Det er på den baggrund, at Klagenævnet konkluderer, at HOFORs begrundelse for annullation af det oprindelige udbud – altså manglende konkurrence og dermed ud fra et ønske om yderligere konkurrenceudsætning – ikke var den reelle begrundelse.
Det er altså ene og alene HOFORs måde at agere efter annullationen, som skaber tvivl om annullationen, da det isoleret set utvivlsomt ville være sagligt at annullere med henvisning til, at der kun indkom ét tilbud under udbuddet.
”Havde man efterfølgende indgået en kontrakt med PostNord på fx 1 år og forklaret dette med, at man havde brug for posttjenesterne indtil et nyt og gentænkt udbud kunne være gennemført, ville klagenævnet næppe kunne have kritiseret dette,” skriver Thomas Thorup Larsen.
Med andre ord offentlige virksomheder skal have deres argumentations-billetter på plads, når de annullere et udbud.
