Både Dansk Industri og Dansk Erhverv har nu i uger været kraftigt ude i medierne og på mange måder råbe op om at det kan godt være at man på Borgen har politisk enighed om, at det offentlige skal understøtte private leverandører, men alligevel oplever mange det modsatte.Danske erhverv har endda lavet en undersøgelse der angiver at hver femte leverandør at få ordrer annulleret.I den anledning var Dansk Erhvervs administrerende direktør Brian Mikkelsen ude og sige”Det er et rigtig stort problem, at mange kommuner handler stik imod de intentioner og den aftale, som folketingets partier har lavet… Jeg vil opfordre kraftigt til, at der fra centralt hold kommer helt soleklare linjer, så de enkelte virksomheder ikke skal møde forskellige svar og procedurer fra kommune til kommune.Nødvendigheden af ny lovgivningDet må i denne sammenhæng konstateres, at nødvendigheden af denne pakke har givet andledning til forundring hos mange mindre leverandører, men loven er en nødvendighed, da hverken regioner eller kommuner kan omgå reglerne om økonomisk forsvarlighed og begunstigelse af enkeltvirksomheder.Det betyder, at eksempelvis kommuner kun kan indgå aftale med en leverandør om forudbetaling, hvis det er sagligt begrundet i forhold til opgavevaretagelsen. Her skal man være opmærksom på, at en virksomheds økonomiske problemer under normale omstændigheder ikke kan betragtes som en saglig begrundelse. Der har derfor i den nuværende situation været behov for en særskilt hjemmel i lovgivningen, hvis en kommune eller region skal have mulighed for at forudbetale eller at undlade at forfølge misligholdelsesklausuler.To centrale elementer gør det lovligt for kommunerne at afvige fra normalenNu er der så vedtaget en lov, men imødekommer den så Brian Mikkelsens ønske?Kort efter vedtagelsen af lov nr. 325 har Social- og Indenrigsministeriet udarbejdet en pakke med en vejledning og bekendtgørelse i toppen, der har det mundrette navn: ”Bekendtgørelse om kommuners og regioners indkøb i forbindelse med håndtering af covid-19.”Bekendtgørelsen indeholder seks paragraffer, men to er særligt centrale
- § 1 der omhandler forudbetale leverancer frem til 1. juli 2020 med en værdi på højst 1 mio. kr.
- § 3 der omhandler muligheden for at undlade at gøre misligholdelsesbestemmelser (f.eks. krav om betaling af bod for forsinkelse) gældende over for leverandører, hvis misligholdelsen kan henføres til covid-19
Bekendtgørelsen giver nu udtrykkelig hjemmel til, at kommuner og regioner i videre omfang kan fortage forudbetaling og understøtte de lokale private leverandører.Men det bliver næppe så enkelt som Brian Mikkelsen har efterlyst det. Forudbetaling: Den enkelte kommune skal selv tage stillingI den nye bekendtgørelses §1 står der:”Kommuner og regioner kan i forbindelse med indkøb forudbetale leverancer til en værdi af 1 mio. kr. ekskl. moms eller derunder i henhold til vare-, tjenesteydelses- samt bygge- og anlægskontrakter, såfremt dette er hensigtsmæssigt.”Så det burde jo være lige til, men læser man den medfølgende vejledning fra ministeriet bliver det slået fast, at leverandøren ikke har et retskrav på, at kommunen eller regionen forudbetaler efter §1. Det er noget den enkelte kommune så at sige selv skal beslutte, hvorvidt mulighederne i bekendtgørelsen skal finde anvendelse.Det kan meget vel give anledning til rigtig mange fortolkninger, hvilket vækker bekymring hos en række kilder i dansk erhvervsliv.De almindelige regler gælder fortsatDet forudsættes desuden i ministeriets vejledning, at den enkelte kommune eller region administrerer reglerne i bekendtgørelsen i overensstemmelse med grundsætningen om saglighed og lighed i forvaltningen. Det betyder, at den enkelte kommune eller region ikke uden sagligt grundlag kan give enkelte leverandører fortrinsret frem for andre leverandører, der måtte være omfattet af den nuværende covid-19-situation. Den enkelte kommune og den enkelte region vil således have pligt til at behandle virksomhederne ens, hvis de konkrete omstændigheder er ens.Det bemærker i denne sammenhæng at konkurrencereglerne også fortsat er gældende
Skal kommunen betale for noget den selv har afmeldt?Et af de spørgsmål som rejser sig i forbindelse med den ny bekendtgørelse, er skal kommunen betale en leverandør, selvom kommunen ikke kan modtage varen/ydelsen?Det kunne for eksempel dreje sig om frit valgsydelser eller ydelser efter § 85 i Lov om Social Service, som måtte være reduceret eller afmeldt grundet coronaudbruddet.Det spørgsmål har KL stillet Økonomistyrelsen og svaret fremgår af et notat, som OPS-Indsigt har adgang til. Hertil svare Økonomistyrelsen blandt andet:”Det er Økonomistyrelsens vurdering, at den aktuelle situation generelt ikke forhindrer det offentlige i at opfylde sine forpligtelser i henhold til indgåede indkøbsaftaler, hvilket almindeligvis alene er en betalingsforpligtelse. Det offentlige er derfor som udgangspunkt forpligtet til at opfylde sine forpligtelser, selv om det offentlige meddeler en leverandør, at en aftalt leverance ikke skal finde sted, eller anmoder om at den udskydes til et senere tidspunkt. Udskydelse af leveringstidspunktet på det offentliges foranledning indebærer ikke i sig selv, at det offentlige ikke skal betale.”På basis af den udmelding anbefaler KL kommunerne i fremsendte notat: ”At kommuner i en situation, hvor kommunen ikke kan modtage eller har behov for en aftalt ydelse, går i dialog med leverandøren….”Samtidig henviser KL til, at der er hjemmel den nye lovgivning til at følge Økonomistyrelsens vurdering, men altså ikke en egentlig tydelig udmelding til kommunerne fra KL om, at de skal betale leverandørerne for de afmeldte ydelser.
Mislighedsbeføjelser behøver ikke at blive anvendt. Det er den enkelte kommunes beslutningDet andet interessante element i bekendtgørelsen er muligheden for at undlade at gøre brug af mislighedsbeføjelser i kontrakterne.Her fremgår det af KL`s notat, at man har spurgt Finansministeriet, hvad der er statens holdning og her er svaret blandt andet:”At Finansministeriet har udarbejdet et aktstykke, som giver statens institutioner mulighed for at udvise fleksibilitet i brugen af misligholdelsesbestemmelser. Det betyder, at statens institutioner kan administrere misligholdelsesbestemmelser i indgåede kontrakter under hensyn til den foreliggende ekstraordinære situation. Dette vil indebære, at statens institutioner vil kunne undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, hvis leverandørens misligholdelse kan henføres til COVID-19-situationen.”
Man kan ikke af notatet læse KL`s anbefaling på det punkt, men KL henviser i notatet til Social- og Indenrigsministeriets vejledning, der angiver, at det er op til den enkelte kommune at beslutte, hvorvidt mulighederne skal anvendes.På den led åbnes der op til 98 fortolkningsmuligheder.Link til den omtalte bekendtgørelse.
